La Nueva Industria Audiovisual

Dice Juan Varela que no hay caso. Y dice que «el video por internet derrota al copyright» en el caso de la sentencia, importante, trascendente, en la que Veoh es exonerada de infracciones a las leyes de propiedad intelectual según reclama un productor de vídeo para adultos. Yo no estoy tan seguro de que el titular sea el adecuado, diré por qué.

Enrique Dans saluda la sentencia por su valor comparativo con la situación planteada por Telecinco, en lo que es el nudo gordiano de la cuestión: si debe ser el prestador del servicio el que se encargue de filtrar y hacer cumplir las leyes de propiedad intelectual antes de que el contenido se ponga a disposición de los usuarios o, por el contrario, es responsabilidad de éste último el comunicarlo – en este caso a YouTube – para que sea retirado. Y, de no ser así, si existe un enriquecimiento ilícito.

El asunto es de una complejidad jurídica enjundiosa y hablamos, además, de otro derecho y otra legislación. Éste quien les escribe no es abogado y ni mucho menos un especialista en propiedad intelectual. Sí ha consultado textos y recibido lecciones de eminentes profesores en el pasado, pues es evidente que el negocio audiovisual tiene como materia prima los contratos que se establecen con los autores de las obras creativas, unos contratos que se suceden en una cadena de cesiones hasta su consumo final, dato del que luego les haré una reflexión.

Por tanto, lo que cabe decir aquí debe limitarse al poder de observación que más o menos tenemos cada uno en una cuestión tan espinosa. Empezaremos por lo que dice el juez norteamericano para centrar el aspecto central de su resolución:

«La cuestión es si Veoh da los pasos adecuados para tratar con el incuplimiento de las infracciones a los derechos de propiedad intelectual»

El juez dice que sí lo hace. Basándose en la Digital Millenium Act, se advierte que esta legislación pretende equilibrar los intereses de la sociedad digital con los derechos de los propietarios de las obras protegidas, a sabiendas del riesgo que tiene para los segundos, pues es seguro que van a ver su propiedad empleada sin su consentimiento. Así, toda la sentencia gira ante dos aspectos: la capacidad real que tiene Veoh para controlar los contenidos y el lucro asociado a él y si se toman las medidas previstas – y de modo diligente – para cumplir con la ley y la jurisprudencia que se ha ido delimitando sobre lo que son este tipo de medidas.

¿Podemos hablar de vencedores y vencidos?:

La primera victoria es de Veoh. Se ha mostrado como un muy eficiente cumplidor de la ley y con una sistemática de trabajo adecuada a la legislación. Lo importante: el empeño en cumplir con la protección del contenido sujeto a derechos. Los terms of use dejan muy claro que no se puede subir contenido protegido por derechos de autor. Además, el demandante, Io, ha sido tan chapucero que en sus vídeos no advertía que estuvieran sujetos a copyright, ni había pedido su retirada. A más a más, Veoh ya había retirado el contenido por su carácter obsceno. La sensación que uno tiene al leer la sentencia, es la de que los demandantes se han sobrado un tanto para sacar partido: Veoh ni se ha lucrado con su contenido, ni lo mantiene en sus servidores y sus procedimientos permiten retirar el contenido protegido por quien lo reclame.

¿Ha perdido el copyright? La esencia de la cuestión, paradójicamente y en mi opinión, es que el copyright gana. Nunca más que ahora queda claro que subir un contenido protegido no es legal y que es responsabilidad del usuario, del que lo sube, asegurarse de que es así. Lo que abre curiosas derivaciones que pueden llevar a la persecución de los usuarios. El terms of use de Veoh es más rotundo que el de YouTube, pero éste último deja claro que es el usuario el que debe decidir. Así, y lo dejo en inglés para evitar traiciones al original, uno acuerda lo siguiente cuando emplea los servicios del portal de video de Google:

…you further agree that you will not submit material that is copyrighted, protected by trade secret or otherwise subject to third party proprietary rights, including privacy and publicity rights, unless you are the owner of such rights or have permission from their rightful owner to post the material and to grant YouTube all of the license rights granted herein.

Y por si no queda duda de quien es el responsable, uno acuerda lo que sigue:

You shall be solely responsible for your own User Submissions and the consequences of posting or publishing them

No es de extrañar, entonces, que Viacom haya pedido al juez que se identifique a los usuarios que han subido los contenidos que reclama como propios. Decía Juan que «la tecnología es neutral» y yo en un comentario le trazaba un paralelismo con las armas de fuego, en una posición que es muy típica en EEUU: las armas no matan, matan quienes las usan. Este argumento es el que se utiliza para luchar contra los intentos de prohibir que los norteamericanos puedan portar armas. Es evidente que matan las personas que disparan, pero en Europa generalmente se piensa que no es bueno que sea libre comprar armas. ¿Podemos decir que son situaciones similares? Si la tecnología es neutral lo debe ser para todo, y si pensamos que la presencia libre de la tecnología crea problemas que requieren control, también puede ser reclamado para todo. ¿Y yo qué pienso? No lo tengo claro: sí creo que la tecnología es neutral cuando hablamos de software (¿el malware es tecnología o un mal uso de la tecnología?) y tengo reparos emocionales para sentirme tranquilo sabiendo que mi vecino puede comprar mañana una pistola.

Por otro lado, la lectura de la sentencia me lleva a pensar que el tema no es la tecnología – con lo que lo llevaríamos a una neutralidad absoluta – sino los procedimientos de trabajo. Es decir, que los procedimientos elegidos para procesar los contenidos, especialmente los digitales, son la madre del cordero y que este es un terreno fronterizo como la esperable apelación a esta sentencia seguramente pondrá encima de la mesa. Lo que cuenta es el esfuerzo y el rigor en lo que la tecnología permite para controlar el contenido que pertenece a personas que no son los titulares del servicio para compartirlos, pues no pueden ser puestos a disposición de terceros libremente: si esto no es la esencia de la propiedad intelectual, entonces no es nada. Y se me hace evidente el hecho de que si se consolida la tesis de que la responsabilidad reside en el usuario y no en el servicio, supuesto el hecho de que ponen los mecanismos suficientes y hacen un uso efectivo de ellos, la presión para que las leyes obliguen a una identificación fehaciente de los usuarios y a multas ejemplares para los incumplimientos se va a volver bastante intensa: ¿se imaginan un carné de puntos? Eso son las cartas de Sarkozy.

Bien, sucede que en la red pensamos que no se puede criminalizar a los usuarios de lo que la tecnología puede hacer, pero lo que va asentando la jurisprudencia norteamericana es claro: no se puede subir un contenido protegido (es decir, no puedes ver un telediario en la tele y subirlo sin permiso del dueño) y el usuario es responsable, es decir, que no es compartir. Pensemos que los sitios que usemos mayoritariamente van a estar sujetos a leyes de Estados Unidos, así que… Es más, a medida que los tribunales vayan fallando, no podrá decirse que la gente ignora, pues será como decir que se ignoran las señales de tráfico: el coche no infringe el código, es el conductor, y resulta que está identificado por una matrícula, un permiso de conducción y un radar.

¿Pierde Viacom? Se han apresurado a sacar una nota en la que dicen lo siguiente:

«Incluso en el caso de que la decisión sobre Veoh se tome en consideración por otros tribunales, ese supuesto no tiene que ver con el hecho de que YouTube es un negocio basado en la infracción a las leyes de propiedad intelectual que no ha sido capaz de tomar las medidas razonables para que se respeten los derechos de los creadores y propietarios de contenidos.»

Obviamente, Google/YouTube opina lo contrario: se congratula que de la ley vigente – y esto es importante para predecir lo que puede pasar con Telecinco – les proteja. Conclusión: el problema Viacom se centrará en saber si YouTube pone el mismo interés que Veoh y tiene procedimientos suficientes y honestos para que el contenido protegido sea retirado. Y también que no se ha beneficiado económicamente de él. La lectura de la sentencia de Veoh deja muy claro que tener capacidad – simultánea – para controlar lo que se sube más la posibilidad de hacer dinero con ello, supone que la empresa se encontraría fuera de las previsiones de la Digital Millenium Act. Es decir, que sigue habiendo caso.

¿Y Telecinco? En un comentario al post de Enrique, Manel Cervera llama la atención sobre el artículo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, un artículo que abriría la puerta para una interpretación similar a la norteamericana:

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es lícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

¿Es YouTube un servicio de intermediación de datos de los usuarios? Parece razonable pensar que sí. Parecería claro el que si Telecinco envía un burofax diciendo esto es mío es suficiente. Pero como tantas cosas que suceden en derecho, la colisión de legitimidades diferentes requiere que los jueces establezcan interpretaciones precisas sobre lo que es cada cosa y cuándo es legítimo hacer algo y cuándo no. Así que para los jueces españoles parece que el debate, y repito que ni soy abogado ni conozco la demanda, se torna fino y delicado. Miremos con atención esta matización: «en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.» Si no es voluntario y si no se han establecido otros medios de conocimiento efectivo, ¿qué es de aplicación? Un abogado, al rescate con la jurisprudencia en la mano. La palabra voluntario creo que abre todo un mundo.

Tradicionalmente, en los contratos de cesión de derechos se introducen cláusulas por las que el cedente no sólo garantiza que es el propietario del derecho cedido, sino que se compromete a asumir la responsabilidad en caso de que el cesionario sea condenado por una violación de derechos. ¿Por qué se hace esto? Porque es tremendamente complicado muchas veces no sólo saber si el que dice que es propietario de algo (el autor, lo es) es realmente el dueño (no porque no sea el autor, sino porque se lo hubiera cedido a otros y no te lo ha dicho), sino detectar quién más puede tener derechos sobre la obra cuyos derechos se adquieren.

Precisamente, se arguye la complejidad de filtrar uno por uno los vídeos que se suben para renunciar a un control previo de los contenidos protegidos y, amparándose en interpretaciones como la Digital Millenium Act, asumir que el riesgo para el productor es una pérdida inferior para la sociedad que el no poder circular libremente los contenidos siempre que – ojo – haya mecanismos diligentes para retirarlos y no se lucre el receptor de los contenidos con ello. Es decir, que puesto que la dificultad de saber quién tiene los derechos de algo es una constante (o es un riesgo permanente), parece razonable el que el control sea a posteriori. Y esto se me antoja inquietante para todo el mundo. Veamos:

• Si se acepta la interpretación de que los prestadores de los servicios de vídeo no son responsables de lo que suban los usuarios, con toda seguridad habrá límites al dinero que se puede hacer con ellos.

• Si los receptores de los vídeos alegan que no saben lo que está en sus servidores, nunca podrán argumentar que pueden poner publicidad en unos contenidos sí y en otros no en función del origen de los derechos. Esto arroja una incertidumbre absoluta en su modelo de ingresos: o aprender a filtrar lo que tiene derechos, o tienen que limitar la forma de hacer dinero.
• Así, la única posibilidad de monetizar el vídeo online es con acuerdo previo con el propietario real del contenido, no de quien lo sube.

En definitiva, el vídeo y compartir contenidos en la red sigue siendo un tema abierto en su traslado a sistemas de explotación mínimamente viables y extentos de toda sombra sobre su legitimidad. Estas demandas son, en el fondo, una auténtica bendición: van a delimitar las reglas del juego. Aunque resulten frustrantes las sentencias para las aspiraciones de los creyentes en el poder democrático de la sociedad de la información, sólo así puede la sociedad influir y tomar partido para crear o adaptar leyes a los tiempos al tiempo que, como siempre ha sucedido en el derecho occidental, se trata de encontrar un equilibrio lo más razonable posible entre derechos y obligaciones que, siendo legítimas, colisionan entre sí. Puede que las leyes no estén preparadas para los tiempos: veremos qué ocurre antes, su reforma o su superación plena por la realidad.